NORMAS Y PRINCIPIOS

Dworkin (1984) distingue conceptualmente los principios (en sentido amplio) de las reglas por dos razones: (1) porque las reglas se aplican "a todo o nada", mientras que los principios poseen un conjunto de excepciones que no pueden ser listadas (diferencia lógica); y (2) porque los principios tienen una dimensión de la que carecen las reglas, el "peso o importancia " (diferencia funcional).

Un principio dice, por ejemplo, “no está permitido obtener beneficios de su propio fraude, o tomar alguna ventaja de su propia falta, o fundar ninguna pretensión sobre su propia inequidad, o adquirir la propiedad basándose en su propio crimen”. Mientras que las reglas se pueden ejemplificar con los enunciados “la velocidad máxima permitida en la autopista es de 60 millas por hora” o “un testamento es inválido si no ha sido firmado por tres testigos”.


Diferencia lógica: la derrotabilidad

Tanto los principios como las reglas señalan la dirección que deben tomar ciertas decisiones particulares relacionadas con obligaciones jurídicas en circunstancias determinadas. La diferencia entre ellos se encuentra en el carácter de la dirección que imprimen a las decisiones. Las reglas son aplicables "a todo-o nada".
Si se dan los hechos que estipulan como condición para su aplicación, existen dos posibilidades: (1) si la regla es válida, entonces la respuesta que determina debe ser aceptada, y (2) si la regla no es válida, entonces no contribuye en nada a la decisión. Esta forma de operar todo-o-nada se ve mas clara si observamos como funcionan las reglas en un juego, por ejemplo el fútbol. Un funcionario no puede (manteniendo la coherencia) reconocer como una regla válida del fútbol que “cuando la pelota sale de los límites laterales del campo de juego corresponde realizar un saque lateral" y al mismo tiempo decidir que si la pelota salió de los limites laterales del campo de juego no corresponde realizar un saque lateral.
Una regla puede tener excepciones, y un enunciado con el que se quiera dar cuenta del contenido de una regla, debería presentar también esas excepciones. A pesar de que en muchas ocasiones la lista de excepciones puede ser muy extensa, y que puede resultar incómodo citarla cada vez que se menciona la regla, en teoría no existe ninguna razón que impida hacer una lista con todas las excepciones a una regla. Cuantas más excepciones se citen, más preciso será el enunciado en el que se expresa el contenido de la regla.
Los principios, en cambio, no actúan de esta manera. Un principio no pretende establecer las condiciones necesarias para su aplicación. Enuncian la existencia de una razón que permite argumentar en cierto sentido, pero no determina el contenido de una decisión en particular. Pueden existir otros principios o directrices con los que sea posible argumentar en otra dirección. Si en un caso el principio no prevalece, eso no significa que no forme parte del sistema jurídico, pues en un caso futuro en el que los principios que operaron en su contra en esa situación tengan menos peso (o no entren en juego), entonces puede llegar a ser decisivo para determinar su solución. Todo esto significa que, cuando se afirma que existe un principio determinado en un sistema jurídico, lo que se quiere decir es que ese principio debería ser tomado en cuenta por los funcionarios judiciales, si resulta relevante, como una consideración capaz de hacer inclinar la decisión hacia un lado o hacia otro. Los contraejemplos que puede tener un principio no se pueden considerar excepciones al mismo, pues no es posible, ni siquiera en teoría, enumerarlos todos para formular un enunciado mas extenso y adecuado del principio. No se puede hacer una lista de contraejemplos pues en ella deberíamos incluir todos los casos conocidos más todos aquellos (innumerables) casos imaginarios en los que el principio no sería aplicable. Hacer una lista de ese tipo puede ser útil si se quiere determinar el peso de un principio, pero no se puede pretender con ella formular un enunciado más preciso y completo del principio.
Tanto las normas como los principios tienen, para Dworkin, una estructura lógica similar: constituyen enunciados condicionales. Por ejemplo, "si el comprador paga el precio (antecedente), entonces el vendedor debe entregarle la cosa (consecuente)". Los enunciados condicionales que se utilizan comúnmente en el lenguaje natural pueden ser utilizados para afirmar distintos tipos de relaciones entre el primer enunciado (antecedente) y el segundo (consecuente).
En la lógica tradicional se suele simbolizar dicha relación con la conectiva denominada “condicional o implicación material”, definida semánticamente como aquella conectiva que, al enlazar dos proposiciones, genera una expresión que sólo es falsa en caso de que el antecedente sea verdadero y el consecuente falso, siendo verdadera en los casos restantes. De esta manera, cuando se afirma la verdad del condicional, se sostiene que el antecedente es condición suficiente para la verdad del consecuente y que a su vez el consecuente resulta condición necesaria para la verdad del antecedente.
Si bien esta caracterización parece reflejar un núcleo de significado común a la mayoría de las expresiones condicionales que se formulan en lenguaje natural, la misma posee casos en los que no resulta aplicable, como son aquellos en los que el antecedente no expresa una condición suficiente para la verdad del consecuente, sino sólo una condición que, sumada a un conjunto de condiciones que se dan por supuestas, lleva a la verdad del consecuente.
Tomemos el siguiente ejemplo de enunciado condicional: “si esto es un automóvil, entonces puedes trasladarte de un lugar a otro en él”. Si lo interpretamos como un condicional material, y el mismo fuera verdadero, nos llevaría a afirmar que el hecho de estar en presencia de un automóvil es una condición suficiente para trasladarse en él de un lugar a otro. Pero esto no es así, pues para que uno se pueda trasladar de un lado a otro en un automóvil se requieren una serie de condiciones no enumeradas como por ejemplo que el mismo tenga suficiente combustible, que su motor funcione, que se posean las llaves de arranque, que no tenga las gomas desinfladas, etc. La falsedad de cualquiera de estos enunciados derrota al enunciado condicional. Otra manera de presentar este tipo de condicionales es diciendo que los mismos poseen en su antecedente un conjunto de excepciones implícitas no enumerables en forma taxativa, que en caso de cumplirse lo derrotarían, por lo que comúnmente se los conoce con el nombre de “condicionales derrotables”. Esto significa que si p es verdadero, y no se dan r, s, u otras excepciones n no taxativamente enumerables, entonces será verdadero q.
Para Dworkin las normas responden a enunciados condicionales materiales, mientras que los principios deben ser entendidos como enunciados condicionales derrotables. Esta es la diferencia lógica que señala, empleando otra terminología, en el trabajo que estamos analizando (1967).

DIFERENCIA FUNCIONAL: EL PESO

Esto nos lleva a la segunda diferencia que permite distinguir los principios de las reglas. Los principios poseen "peso" mientras que las reglas carecen de esa dimensión. Cuando dos principios colisionan en el interior de un sistema jurídico (y frente a una cuestión determinada), quien deba resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno de ellos, aunque su determinación no pueda realizarse con precisión y siempre se mantenga como una cuestión controvertida. Un juez puede afirmar (sin dejar de ser coherente) que un principio es válido pero que no es aplicable a un caso pues ha sido desplazado por otro principio con mayor peso para esa cuestión. Las reglas, en cambio, no tienen
"peso". A veces se habla de ciertas reglas como si fueran funcionalmente más importantes que otras, porque tienen mayor importancia para la regulación de la conducta. Pero de allí no se sigue que si dos reglas entraran en conflicto una se impondría sobre la otra si tuviera mayor peso. Si dos reglas entran en conflicto, una de ellas no puede ser considerada una regla válida. La decisión respecto de cuál es válida (y de cuál no lo es) debe ser tomada apelando a consideraciones que se encuentran más allá de las reglas mismas. Las técnicas para ordenar las preferencias en el interior de un sistema jurídico para resolver el posible conflicto entre reglas pueden ser de distinta naturaleza. Se puede preferir la regla proveniente de una autoridad más elevada, o la regla creada con posterioridad, o la más específica, o aquella apoyada por los principios más importantes, o una combinación de distintas técnicas. Por lo general, estas elecciones se plasman en ciertas reglas especialmente diseñadas para resolver estos posibles conflictos.
Existen situaciones intermedias, como las que se dan cuando en una regla se alude, como condición de aplicación, a una propiedad que para ser determinada exige tener en cuenta una variedad de principios. Cuando las reglas contienen en su formulación términos como "irrazonable", "justo", “negligente”, “injusto” o “significativo”, funcionan lógicamente como reglas pero sustancialmente como principios. Cada uno de esos términos hace depender la aplicación de la regla que los contiene de la aplicación de ciertos principios que subyacen más allá de la regla. Esto la hace parecida a un principio, pero no la transforma en un principio.
Aún el menos restrictivo de estos términos restringe el tipo de los otros principios y directrices de los que depende la regla. Si una regla considera nulos los contratos irrazonables, por ejemplo, y una decisión considerara que en un caso particular un contrato irrazonable debe ser tenido como válido, dicha decisión constituiría una violación de la regla, lo que no ocurriría si la nulidad estuviera establecida por un principio.
Los principios jurídicos constituyen proposiciones morales que poseen un fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado (como textos jurídicos o decisiones judiciales). Constituyen principios morales, pero no pertenecen a la moral crítica que los jueces encargados de aplicarlos consideren correcta. Se encuentran implícitos en los actos oficiales ocurridos en el pasado (Bix 1996: 234-
35).

LA IMPORTANCIA TEÓRICA DE LA DISTINCIÓN

La crítica que Dworkin formuló a la teoría de Hart apelando a la distinción entre normas y principios (1967) produjo una división en las filas del positivismo anglosajón. El argumento central de Dworkin (ver supra capítulo 1), sostiene que en los casos difíciles los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurídicas apelando a principios. El positivismo jurídico debía ser rechazado porque resultaba incapaz de explicar esta característica del razonamiento judicial sin renunciar a sus tesis básicas. Especialmente la llamada prueba de pedigrí, que en la teoría de Hart era proveída por la Regla de Reconocimiento.
A grandes rasgos podemos identificar dos líneas, que han sido denominadas de diferentes maneras a lo largo de las discusiones, de acuerdo a la posición que asumen respecto de la incorporación de los principios de moralidad como condición de validez jurídica:
(1) Positivismo jurídico excluyente, no- incorporacionista o duro [hard]. El principal representante de esta línea es Joseph Raz. En ella se responde al desafío de Dworkin afirmando que se puede explicar como los principios jurídicos adquieren su validez jurídica de la misma forma que se hace con las reglas, esto es a través de los criterios que establece la regla de reconocimiento. En pocas palabras, esta vertiente del positivismo no se compromete con un modelo de reglas, pero para ello no cree necesario abandonar la doctrina de la regla de reconocimiento ni la separación estricta entre derecho y moral.
(2) Positivismo jurídico incluyente, incorporacionista o blando [soft].
Después de la publicación del Postscript a El concepto de derecho se puede decir que el representante más importante de esta corriente es el propio Hart (1994).
También aceptan que la regla de reconocimiento puede incluir principios de la misma manera que reglas. Sin embargo, difieren en la forma en la que entienden el impacto de esta inclusión. Las condiciones de validez de un sistema jurídico quedan establecidas de dos maneras: algunas pautas pertenecen al sistema por su origen y otras por sus contenidos morales.








LA APLICACIÓN DEL DERECHO


La discrecionalidad judicial

La teoría de la decisión judicial contenida en El concepto de derecho (Hart 1963: cap. 7), parte del análisis del significado de los términos con los que se deben necesariamente formular las reglas jurídicas. Para que el derecho pueda cumplir con su función básica de regular la conducta de los sujetos mediante reglas, éstas deben ser formuladas en el lenguaje natural utilizado en la comunidad. Para Hart, el significado de las palabras-concepto en las que deben ser formuladas las reglas, depende del uso que se haga de los mismos en dicha comunidad. Existen casos en los que la aplicación del término no resulta problemática, estos constituyen el núcleo del significado de la expresión. Pero existen otros casos en los que existen desacuerdos sobre si el término se aplica o no. En esos casos se debe apelar a consideraciones extralingüísticas para fundar la decisión de aplicar o no el término en cuestión. Estos casos constituyen la zona de penumbra del significado de toda palabra-concepto perteneciente a un lenguaje natural.
Por ejemplo, la palabra-concepto “vehículo” posee un núcleo de significado claro que permite aplicarla sin inconvenientes a automóviles, trenes, aviones, botes, bicicletas, tractores, motocicletas, etc. Sin embargo, ante una patineta podrían surgir discrepancias si alguien pretendiera llamarla “vehículo”. Ninguna consideración de tipo lingüístico podría ayudar a resolver, o a evitar, este tipo de cuestiones, pues estamos ante un caso que cae en la zona de penumbra del significado del término “vehículo”. Todas las palabras-concepto del lenguaje natural poseen un grado ineliminable de indeterminación.
Las reglas jurídicas, en consecuencia, permiten resolver sin inconvenientes los casos que caen dentro del núcleo de significado de las palabras-concepto con que se formulan. Esto son los denominados casos fáciles. Pero existen casos que caen dentro del área de penumbra, los denominados casos difíciles. En estos casos, la regla no determina por sí sola la solución, y el juez debe elegir entre distintas alternativas apelando a consideraciones extrajurídicas. La existencia inevitable de estos "casos difíciles" en la práctica de aplicación judicial del derecho, constituye el fundamento de la llamada “tesis de la discrecionalidad judicial”.

Casos difíciles
La distinción entre casos fáciles y difíciles resulta crucial para las posiciones positivistas. Es lo que permite afirmar que la interpretación, en tanto que actividad parcialmente creativa, constituye una actividad excepcional en la tarea de aplicar judicialmente el derecho. La distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser requiere diferenciar las actividades de aplicar el derecho (casos fáciles) y de crearlo (casos difíciles) (cf. Marmor 2001).
Manuel Atienza (1993) se vale de la distinción entre "caso fácil" y "caso difícil" para analizar una serie de fallos tomados de la práctica judicial española, en un libro reciente destinado a servir de apoyo en las instituciones educacionales intermedias. A lo largo de la exposición va delimitando el alcance de cada una de las expresiones y refinando la clasificación inicial. En el inicio de su trabajo aclara que "... los casos jurídicos suelen clasificarse habitualmente en casos fáciles o rutinarios y en casos difíciles. La distinción es, por supuesto, útil, pero no siempre es fácil de trazar..." (Atienza 1993: 32). Más adelante en su exposición propone trazar la distinción de la siguiente manera: "Un caso es fácil cuando, aplicando los criterios de lo que he llamado "racionalidad formal", el resultado es una decisión no controvertida. Un caso, por el contrario, es difícil cuando, al menos en principio, puede recibir más de una respuesta correcta: el caso plantea la necesidad de armonizar entre sí valores o principios que están en conflicto, y se presentan diversas soluciones capaces de lograr un equilibrio, en cuanto que no sacrifican ninguna exigencia que forme parte del contenido esencial de los principios o valores últimos del ordenamiento." (Atienza 1993: 177).
Para entender esta caracterización debemos aclarar la forma en la que el autor analiza la noción de “racionalidad formal” en otros trabajos. Atienza (1987, 1990b) define la "racionalidad formal" en por la presencia de las siguientes notas: (1) respeto a principios de consistencia lógica, universalidad y coherencia; (2) utilización como premisas alguna de las llamadas “fuentes de derecho vinculantes”; (3) reconocimiento de los hechos probados en forma debida; y por último (4) "no utilización como elementos decisivos de la fundamentación criterios éticos, políticos, etc. no previstos específicamente (...)" (Atienza, 1993:174).
Por último, Atienza afirma que existe un tercer tipo de casos, a los que llama “casos trágicos”, que surgen "... cuando en relación con el mismo no cabe tomar una decisión que no vulnere algún principio o valor fundamental del sistema" (Atienza 1993: 177).
La caracterización que propone Atienza no es compartida por todos aquellos preocupados por la cuestión, como lo muestra la existencia de un interesante debate en torno a la forma de caracterizar la noción de “caso difícil”. Cerutti
(1995) trata de poner claridad en esta disputa comparando la posición al respecto de Genaro Carrió, Riccardo Guastini y Ronald Dworkin. Utiliza como punto de partida la distinción entre “caso individual” y “caso genérico”. La forma en que concluye su trabajo muestra que nos encontramos lejos de lograr un consenso en relación con el uso de estas expresiones (Cerutti 1995: 64).

Discrecionalidad con sentido fuerte y débil

Para Dworkin (1967) decir que alguien “tiene discrecionalidad” en el lenguaje ordinario tiene sentido solo en contextos en el que alguien tiene la carga de tomar decisiones en materias reguladas por pautas establecidas por una determinada autoridad. Según este autor se pueden distinguir tres sentidos del termino “discreción”:
(1) discrecionalidad en sentido débil1: se emplea cuando por alguna razón las pautas que el funcionario debe aplicar no pueden ser aplicadas mecánicamente, sino que requieren el uso de opiniones [judgment]. Por ejemplo, si un teniente ordena a un sargento: “Escoja sus cinco hombres mas experimentados y sígame”.
El enunciado “La orden del teniente le abre un gran espacio de discrecionalidad al sargento” utiliza este sentido débil1 del término discrecionalidad pues significa que es difícil determinar por el contexto cuales son los mas experimentados. Esta vaguedad significa que el sargento deberá utilizar para tomar su decisión (o para justificarla si se le requiriera que lo hiciera), además de la regla mencionada, su opinión respecto de lo que el teniente quiso decir con la expresión “más experimentados”.
(2) discrecionalidad en sentido debil2: alude a la situación en la que algún funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisión y la misma no puede ser revisada ni revertida por ningún otro funcionario. Esto presupone una estructura jerárquica en la que alguien sea la máxima autoridad pero en la que los patrones de autoridad sean diferentes para las diferentes clases de decisiones. Por ejemplo, en el fútbol algunas decisiones son tomadas por el comisario deportivo y el referí no puede alterarlas ni revisarlas ni aunque este en desacuerdo con sus opiniones. En esos casos puede decirse que “el comisario deportivo goza de cierta discrecionalidad al respecto”.
(3) discrecionalidad en sentido fuerte: se emplea para decir que en algunas cuestiones el funcionario no se encuentra obligado o vinculado por las pautas establecidas por la autoridad a la que se encuentra sometido. El término “discrecionalidad” en este sentido no alude a cierta vaguedad o dificultad de las pautas, ni a quien tiene la ultima palabra al aplicarlas, sino a su alcance y a las decisiones que pretenden controlar. En este sentido el referí de box que debe determinar cual de los dos boxeadores fue más agresivo no tiene discrecionalidad en sentido fuerte, pues dicha pauta constituye una regulación de su decisión. Pero no se debe confundir el sentido fuerte de discrecionalidad con la absoluta libertad o la imposibilidad de criticar la decisión tomada. La discrecionalidad en sentido fuerte de un funcionario no significa que el mismo sea libre de decidir sin recurrir a pautas de racionalidad, sentido, efectividad o equidad. Sólo se afirma que su decisión no se encuentra regulada por una pauta elaborada por la autoridad que se tiene en mente al plantear la cuestión en términos de discrecionalidad. Su decisión puede ser criticada pero nunca por desobediencia.
Según Dworkin la doctrina de la discrecionalidad judicial que defienden los positivistas (ver supra) es o bien trivial, si se entiende la expresión “discreción” en sentido débil, o bien, entendida en un sentido fuerte, resulta infundada. Esto es así pues para poderla defender los positivistas deberían adoptar el enfoque de los principios jurídicos que niega que los principios obliguen de la misma forma que las reglas, y que considera que existen más allá (o sobre) el derecho. Dworkin considera que ninguno de los argumentos que han dado los positivistas para demostrar esto resulta satisfactorio (ver supra).


¿En qué sentido los jueces crean derecho?

La pregunta "¿crean derecho los jueces?" ha motivado una gran cantidad de debates. Muchos de ellos, como señala acertadamente Carrión (1990), son seudodisputas verbales, esto es discusiones en las que los participantes no están en un desacuerdo genuino, porque no afirman dos tesis incompatibles sobre la misma cuestión. El desacuerdo es aparente pues quienes discuten usan las mismas expresiones lingüísticas. Sin embargo, cuando se analizan con detalle los presupuestos de sus argumentaciones, se descubre que utilizan las expresiones con distinto significado. Eso los lleva a hablar de cosas diferentes, y a menudo a sostener tesis compatibles sobre el problema. No puede existir un desacuerdo genuino sin que exista un mínimo acuerdo entre los que discuten. Antes de comenzar a discutir en torno a la pregunta "¿crean derecho los jueces?" debemos precisar que entenderemos por "crear" y que sentido le daremos a la expresión "crear derecho" (cf. Bulyign 1966). La respuesta afirmativa o negativa a la pregunta estará determinada, en gran parte, por los significados que le demos a las expresiones claves antes mencionadas.
La discusión en torno al llamado problema de la discrecionalidad judicial tiene importantes consecuencias para la cuestión que nos ocupa. Si las normas jurídicas dejan inevitablemente un espacio de indeterminación que los juez deben cubrir apelando a razones extra jurídicas, cuando los jueces resuelven un caso que cae en esa zona de indeterminación lo que hacen es "crear el derecho" para el caso en cuestión. Pero si la indeterminación no existe, si los materiales jurídicos permiten resolver todos los casos que se presenten y los jueces para hacerlo no poseen ningún grado de discrecionalidad (en sentido fuerte), entonces no se puede afirmar que los jueces "crean derecho".

Razonamiento judicial
Bulygin en el artículo "Sentencia judicial y creación de derecho" (1966) afirma, entre otras cosas, que las sentencias judiciales son entidades complejas que contienen tanto normas individuales como generales. Debe entenderse que la sentencia está formada no sólo por la parte resolutiva (norma individual), sino también por los considerandos (segmento en el que el juez da las razones que justifican la adopción de dicha resolución).
Según Bulygin, la sentencia puede ser reconstruida como un argumento o razonamiento, en el que la resolución ocuparía el lugar de la conclusión y cuyas premisas se encontrarían en los considerandos (aunque no todos los enunciados que allí figuren puedan ser considerados premisas necesarias para inferir la conclusión).
La forma de entender la naturaleza del argumento judicial es lo que diferencia las distintas propuestas que se han formulado en filosofía del derecho para explicar el razonamiento jurídico. No es nuestro objetivo entrar en esa discusión, sino presentar algunos elementos básicos subyacentes a toda propuesta que adopte como punto de partida la sugerencia de Bulygin.
Razonamiento jurídico y deducción

Desde esta perspectiva, una resolución o decisión judicial debería ser considerada justificada o fundada, si la conclusión del argumento en el que se expresa el contenido de dicha decisión, se deduce lógicamente de sus premisas.
Esto es, de la norma jurídica general, los enunciados fácticos que describen los hechos o circunstancias del caso y de las definiciones adoptadas para interpretar las formulaciones normativas. Por ende, los enunciados que podemos hallar como premisas en estos razonamientos son de tres tipos: normas, definiciones y enunciados fácticos.
Para Bulygin una “sentencia justificada” o “decisión judicial justificada” es aquella en la que el argumento formado por la norma jurídica general, la premisa fáctica y eventualmente las definiciones contenidas en sus considerandos, como premisas, y la norma individual que expresa el contenido de la decisión, como conclusión, resulta lógicamente válido (ver Bulygin 1966: 356-57). Un argumento es considerado un argumento deductivo válido cuando podemos afirmar que, si sus premisas fueran verdaderas, su conclusión sería necesariamente verdadera (ver el Módulo de Argumentación Judicial para ampliar esta breve definición).
Consideramos que esta reconstrucción no permite dar cuenta de una parte fundamental del significado de la expresión "sentencia justificada". Tanto las normas procesales, como los juristas cuando hablan de la justificación de una decisión, no sólo aluden a la relación lógica entre un enunciado normativo, un enunciado fáctico y ciertas definiciones, sino que exigen que también se expliciten las razones que llevan a adoptar cada una de esas premisas. Estos argumentos, por lo general no demostrativos, también deben ser correctos para que la decisión se considere justificada.
Para poder dar cuenta de esta peculiaridad, el razonamiento judicial debería ser concebido como un conjunto de argumentos, distribuidos según diferentes niveles de justificación. La propuesta de Bulygin debería ser complementada con un análisis de los distintos argumentos con los que se justifica la adopción de cada una de las premisas que se utilizan en el razonamiento normativo que él reconstruye. Esta limitación de su propuesta es reconocida por el propio Bulygin en el artículo que estamos analizando. En una nota a pie de página, cuando considera el papel que representa la analogía en la actividad de justificar las normas generales que crean los jueces, sostiene: “Esto muestra que nuestro esquema de fundamentación es excesivamente simplista.
Un análisis más elaborado tendría que tomar en cuenta los distintos niveles de justificación.” (Bulygin 1966: 362, nota 15). Presentaremos a continuación algunas explicaciones del razonamiento judicial en la que se puede dar cuenta de los otros niveles de justificación a los que alude Bulygin.

La sentencia judicial como una argumentación

Un argumento es un conjunto de enunciados en el que un subconjunto de dichos enunciados constituye las razones para aceptar otro de los enunciados que lo componen. A los enunciados que constituyen las razones se los denomina “premisas”, y al enunciado que se pretende apoyar con estas se lo llama “conclusión”. Los “enunciados” son expresiones lingüísticas de las que se puede decir que son verdaderas o falsas porque se proponen informar acerca de algo. El orden en el que aparecen los enunciados en seno de un argumento resulta totalmente irrelevante para su estructura. No existen pautas estrictas para determinar la presencia de un argumento en un fragmento de discurso ni tampoco para identificar sus premisas o su conclusión. Sin embargo esta es la principal tarea que debemos realizar si queremos determinar el grado de apoyo que recibe cualquier afirmación.
Para ilustrar lo dicho tomemos los siguientes ejemplos:
(1) Un perro estaba encerrado en los establos, y, sin embargo, aunque alguien había estado allí y había sacado un caballo, no había ladrado. Es obvio que el visitante era alguien a quien el perro conocía bien.
(2) Si en el ajedrez no hay factores aleatorios, entonces el ajedrez es un juego de pura destreza. En el ajedrez no hay factores aleatorios. Por lo tanto, el ajedrez es un juego de pura destreza.
(3) El ajedrez es un juego de pura destreza, porque en el ajedrez no hay factores aleatorios y si en el ajedrez no hay factores aleatorios, entonces el ajedrez es un juego de pura destreza.
(4) El gaucho se levanta a la mañana, y mira al horizonte otra vez. Lleva sin dormir una semana, perdió una china de rojo libanés.
¿Qué está pasando? ¿Algo esta cambiando? Siempre era el que apagaba la luz. “¿Qué está pasando?” dice el viejo Armando, mientras hace trampas en el mus.
¿En cuáles de estos fragmentos podemos identificar la presencia de argumentos? La respuesta es que en (1), (2) y (3) se expresan argumentos, pues en ambos detectamos un intento para que aceptemos la verdad de ciertos enunciados tomando como fundamento otros enunciados.
En el caso (1) lo que se quiere demostrar es la afirmación “el visitante era alguien a quien el perro conocía bien” (conclusión), y se dan como razón o apoyo los enunciados “había un perro en el establo”, “alguien entro al establo y robo un caballo y el perro no ladró” (premisas). Todavía no nos importa determinar si el argumento es bueno o malo, si debemos aceptarlo como una buena razón o no, pues para poder determinar esto tenemos previamente que haber identificado con la mayor precisión posible todos los elementos que deberemos considerar en dicha tarea.
Los casos (2) y (3) encontramos ilustrado lo dicho cuando afirmamos que la presentación lingüística del argumento no es relevante para determinar sus componentes y estructura. En ambos casos se quiere probar que “el ajedrez es un juego de pura destreza” (conclusión), y las razones son “que si en el ajedrez no hay factores aleatorios entonces el ajedrez es un juego de pura destreza” y que “en el ajedrez no hay factores aleatorios” (premisas). Por ende el argumento es el mismo en ambos casos independientemente de las grandes diferencias que podemos detectar a nivel lingüístico entre ambos fragmentos.
El ejemplo (4), por último, es un claro ejemplo de fragmento lingüístico, compuesto en gran parte por enunciados y también por expresiones que, de acuerdo a nuestra definición, no pueden considerarse enunciados porque no son susceptibles de verdad o falsedad, como son las preguntas. Una pregunta exige cierta respuesta, pero en si misma no puede ser considerada ni verdadera ni falsa.
En algunos argumentos pueden darse por sentados ciertos enunciados. Esto significa que quien lo construyo dejo algunas de las afirmaciones necesarias para fundamentar la conclusión (o la conclusión misma) sin formular. La tarea de identificación requiere determinar también los enunciados tácitos o presupuestos en un argumento, pues los mismos pueden resultar claves a la hora de evaluar su fuerza. A veces se dejan presupuestos enunciados que se consideran evidentes, por una razón de economía estilística, pero en otras ocasiones se encubren de esta manera los aspectos más débiles de un argumento.
Tomemos el ejemplo (1) dado anteriormente:
Premisa 1. “Había un perro en el establo”.
Premisa 2. “Alguien entro al establo y robo un caballo y el perro no ladró”.
Conclusión. “El visitante era alguien a quien el perro conocía bien”.
En este caso podemos detectar la presencia de una premisa tácita, encubierta o presupuesta, pues la misma resulta necesaria para que del conjunto de enunciados explícitamente dado pueda derivar la conclusión propuesta. ¿Cuál es esa información oculta? Sencillamente lo que no se formula es el enunciado “Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien”, la que puede considerarse de esta manera una premisa tácita del argumento. El argumento, si intentáramos evaluar su fuerza, debería presentarse en realidad de la siguiente manera:
Premisa 1. “Había un perro en el establo”.
Premisa 2. “Alguien entro al establo y robo un caballo y el perro no ladró”.
Premisa 3 (presupuesta o tácita). “Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien”.
Conclusión. “El visitante era alguien a quien el perro conocía bien”.
Si observamos el resultado veremos que el argumento resulta ahora mucho mejor que en su anterior presentación. Pero lo que nos motiva para detectar este tipo de premisas no es un afán estético. Lo hacemos porque un argumento, para ser considerado un buen fundamento para afirmar la conclusión que se pretende defender con él, necesita partir de premisas verdaderas. Y lo más importante es que todas sus premisas deben ser verdaderas, incluso sus premisas presupuestas.
Antes de evaluar argumentos, se debe previamente (1) reconocer los razonamientos cuando aparecen; (2) identificar sus premisas y sus conclusiones,
(3) reconstruirlo explicitando los enunciados tácitos o presupuestos. Existen dos criterios para la identificación de premisas tácitas (a) semántico: se debe presuponer aquella premisa que aluda a los contenidos de la conclusión que no estén presentes en ninguna de las premisas formuladas, (b) lógico: se debe presuponer aquella premisa que permita reconstruir el argumento como un razonamiento válido.
La solidez de un argumento depende de dos aspectos: su forma lógica y la verdad de sus premisas. Para mostrar la aceptabilidad de las premisas de las que se parte no queda otro remedio que construir otros argumentos para hacerlo, los que suelen denominarse subargumentos. Cualquier conclusión que se intente demostrar mediante un argumento puede ser aceptada o rechazada no por su contenido específico sino por la solidez de los argumentos y subargumentos en los que se apoya, bastaría con mostrar que alguna de las premisas o subpremisas no puede ser aceptada para rechazar la afirmación que se pretendía extraer de ellas.

Argumentación

Una "argumentación" es un texto argumentativo en el que encontramos una gran cantidad de argumentos y subargumentos enlazados, de manera tal que algunos de ellos resultan el fundamento para la adopción de las premisas de otros de los argumentos que la componen. La solidez de una argumentación depende de la solidez de cada uno de los argumentos que la componen. Si alguno de los argumentos y subargumentos no es sólido, esta falta de solidez se puede predicar de la argumentación como un todo. Por ello la unidad mínima de análisis es el argumento, tal como fuera definido en el inicio de esta sección.
Tomemos el siguiente ejemplo, que aunque dista de tener toda la complejidad que poseen normalmente las argumentaciones en lenguaje natural, presenta mayores inconvenientes que los ejemplos simples presentados anteriormente.
“La pena capital se justifica moralmente algunas veces como un medio de prevenir la reiteración del delito por parte del criminal. Por sus actos pasados el criminal se ha mostrado vicioso y peligroso. Es muy probable que cualquier persona lo suficientemente depravada como para matar o violar actúe de nuevo de una forma socialmente perjudicial. La única manera segura de prevenir que tal persona asesine, rapte o viole de nuevo en el futuro es ejecutarla. La prisión esta lejos de ser el medio más efectivo para proteger a la sociedad, y más bien es un medio muy poco eficaz para protegerla de los criminales peligrosos. La mayor parte de los presos son liberados después de un cierto tiempo -a menudo más peligrosos que cuando ingresaron- simplemente bajo palabra, por amnistía o por expiración de su condena. Además, la fuga siempre es posible, en cualquier caso.
E incluso dentro de los límites de la prisión, un criminal condenado puede matar o secuestrar a un guardián, a un compañero o a un visitante. Ejecutar a un criminal condenado es la única manera segura de impedir que cometa otros actos criminales. Dado que es correcto proteger a los miembros inocentes de la sociedad de los crímenes y delitos, también será correcta en algunas ocasiones la pena capital.” (Wellman, Carl, Morales y Eticas, Madrid, Tecnos, 1982).
Una forma de iniciar la tarea de análisis es tratar de determinar cuál es la pregunta a la que la conclusión del argumento intenta dar una respuesta, o lo que es lo mismo, cuál es el problema que se intenta resolver mediante la argumentación. En el ejemplo podemos definir el problema que se plantea el autor de la siguiente manera: ¿Está la pena capital moralmente justificada en alguna ocasión? Este primer paso es crucial, pues de el dependerá la reconstrucción que hagamos del argumento, así como la evaluación respecto a la pertinencia o relevancia de las premisas aportadas como razones. Si en vez de definir el problema como lo hemos hecho, creemos que en realidad el autor intenta responder a la pregunta: ¿Sirve la cárcel para evitar la reiteración delictiva?, tendremos una visión totalmente diferente de la argumentación, y muchos enunciados que son premisas en el punto de vista adoptado en un principio, pasan a ser enunciados superfluos en la nueva reconstrucción. En nuestro ejemplo, la respuesta del autor es clara: la pena de muerte está moralmente justificada en algunas ocasiones.
Debemos ahora identificar las razones con las que se pretende apoyar esa conclusión. No hay reglas inflexibles y unívocas para interpretar y reconstruir las argumentaciones, pero tenemos que tratar de elegir la alternativa interpretativa que (a) respete en la medida de lo conocido la intención del autor; (b) nos permita dar cuenta de la mayor cantidad de enunciados que componen la argumentación; (c) que presente la versión más poderosa o fuerte de la posición del autor.
¿Cuál es el argumento principal? Es aquel que tiene como conclusión la respuesta al problema planteado por el autor del fragmento. En este caso podemos reconstruirlo como sigue, detectando de paso las premisas implícitas en el mismo:
1. Es correcto proteger a los miembros inocentes de la sociedad de los crímenes y delitos.
2. Se protege a los miembros inocentes de la sociedad de los crímenes y delitos evitando que aquellos que ya delinquieron puedan volver a hacerlo.
3. La única manera segura de prevenir que un delincuente que sen ha mostrado vicioso y peligroso vuelva a delinquir es ejecutarlo.
4. Una pena esta moralmente justificada si es el medio más seguro para prevenir la reiteración del delito por parte del criminal.
5. Por lo tanto, la pena capital esta justificada moralmente en algunas ocasiones.
Las premisas implícitas no son objeto de una defensa abierta en el fragmento por lo que nunca podremos detectar subargumentos en su apoyo. En cambio, cada una de las premisas explícitas debería estar apoyada por otras razones, a menos que se las considere indiscutibles. Sin embargo no siempre se dan así las cosas, en nuestro ejemplo podemos ver como todo el esfuerzo argumentativo esta puesto en la construcción de subargumentos en apoyo de la premisa 3., dejando a la premisa 1. sin ningún tipo de apoyo racional. Pero encontramos, en cambio, un conjunto de argumentos tendientes a apoyar algunas de las premisas de los subargumentos detectados. Deberíamos llamarlos sub-subargumentos, pero nos referiremos a ellos con la denominación genérica de subargumento, especificando en cada caso el enunciado al que brindan apoyo. Frente a cada subargumento corresponde realizar el mismo análisis, incluso la detección de subpremisas implícitas.
(1) Subargumento en apoyo de la premisa 3: (a) Es muy probable que una persona capaz de cometer delitos graves actúe de nuevo de una forma socialmente perjudicial. (b) La función de las penas es proteger a la sociedad evitando que los delincuentes puedan actuar de nuevo de una forma socialmente perjudicial. (c ) La prisión es un medio muy poco eficaz para proteger a la sociedad de los criminales peligrosos. (d) Sólo se puede proteger a la sociedad de los criminales peligrosos enviándolos a prisión o ejecutándolos.
Por lo tanto, la única manera segura de prevenir que tal persona delinca de la misma manera en el futuro es ejecutarla.
(2) Subargumento en apoyo de la subpremisa (c): La mayor parte de los presos son liberados después de un cierto tiempo, a menudo más peligrosos que cuando ingresaron. La fuga de una prisión es siempre posible. Dentro de los límites de la prisión un condenado puede volver a delinquir. Si una persona cometió un delito es muy probable que vuelva a delinquir. Se protege a la sociedad evitando que los delincuentes puedan cometer nuevos delitos.
Por lo tanto, la prisión es un medio muy poco eficaz para proteger a la sociedad de los criminales peligrosos.
Este análisis nos permite trazar hipotéticamente las siguientes líneas de crítica, alguna de las cuales deberemos desarrollar si es que no queremos aceptar la terrible conclusión del argumento analizado:
[1] Una primera línea de crítica puede establecerse a partir de la constatación de que la base del argumento es la teoría de la justificación de la pena que aparece subyacente en la premisa implícita 4., y que corresponde a las denominadas teorías de la prevención especial, ampliamente discutidas en filosofía del derecho penal.
[2] Pero aún si se aceptara tal teoría justificadora de la pena o no se quisiera ingresar en dichas cuestiones, deberían darse razones adicionales para aceptar las premisas (a) y (d) con las que se intenta demostrar la premisa 3., y también para aceptar la premisa implícita con que se refuerza la premisa (c), a saber el enunciado “sólo se puede proteger a la sociedad de los criminales peligrosos enviándolos a prisión o ejecutándolos”, cuya aceptación es altamente discutible.
Ambas líneas son interesantes y llevan a derrotar el argumento por falta de justificación suficiente. No obstante creo que la tarea crítica debería centrarse en la primera de las mencionadas, pues su caída hace innecesaria toda crítica ulterior. La posibilidad de realizar estas afirmaciones esta dada por el análisis realizado previamente, lo que demuestra su importancia a la hora de evaluar las razones que se dan en apoyo de cualquier tipo de afirmación.

Evaluación de argumentaciones

Resumiendo lo dicho, podemos decir que para evaluar una argumentación se deben seguir los siguientes pasos:
(1) Determinar la cuestión sobre la se pretende tomar partido en el texto argumentativo, e identificar la posición que en él se defiende respecto de ella.
(2) Descomponer la argumentación en los distintos argumentos y subargumentos que la componen, teniendo en cuenta el rol que juegan en la estrategia argumentativa del texto a analizar.
(3) Una vez identificados los argumentos debemos preguntarnos sin son correctos o incorrectos, si son buenos argumentos. Esta pregunta nos lleva a evaluarlos de una manera distinta a la mera discusión de la verdad o plausibilidad de sus premisas.
(4) Un argumento se llama sólido cuando posee dos características: (1) es lógicamente correcto, y (2) está formado por premisas verdaderas. La verdad de las premisas es una cuestión que depende de aquello sobre lo que se esté argumentando, no es algo sobre lo que la lógica tenga nada que decir.
La lógica es la disciplina que se encarga de estudiar y sistematizar las reglas que permiten determinar la corrección o incorrección de un argumento, cualquiera sea el tema sobre el que traten sus premisas y su conclusión. Existen distintos tipos de argumentos, pero la distinción más importante que cabe realizar es entre argumentos deductivos y argumentos inductivos.
Los argumentos deductivos son aquellos cuya validez se puede demostrar empleando las técnicas de la llamada lógica formal. Un argumento deductivo o válido es aquel que permite afirmar que, en caso de que sus premisas sean verdaderas, su conclusión es necesariamente verdadera. No es posible concebir un argumento deductivo o válido que teniendo premisas verdaderas tenga una conclusión falsa.
Los argumentos inductivos son todos aquellos que no pueden ser considerados argumentos deductivos, esto es, son aquellos argumentos cuya forma lógica no garantiza necesariamente que partiendo de premisas verdaderas obtengamos siempre una conclusión también verdadera. Los argumentos inductivos son por definición argumentos inválidos (no deductivos), pues el apoyo que brindan a su conclusión depende en parte de la verdad de sus premisas. Sin embargo no todos los argumentos inductivos son iguales, hay buenos argumentos inductivos y también los hay malos.
La lógica informal se encarga de catalogar y explicar aquellos argumentos que son malos argumentos inductivos (falacias) a pesar de que a simple vista puedan llegar a pasar por buenos argumentos.
La lógica inductiva aspira a reconstruir una noción adecuada de “argumento inductivo correcto” que sea independiente de la verdad de sus premisas, o al menos de aislar los criterios de corrección de algunas formas muy usuales de argumentos inductivos, como por ejemplo las analogías.
Las teorías de la argumentación jurídica y la lógica jurídica, se ocupan de determinar la corrección de ciertos argumentos típicamente jurídicos (como los argumentos a fortiori y a pari, por ejemplo), haciendo hincapié en sus aspectos materiales y formales respectivamente.

La argumentación judicial

Todo lo dicho anteriormente en relación con las "argumentaciones" en general, es aplicable al análisis de la fundamentación de las decisiones judiciales.
Para ello debemos considerar que las sentencias judiciales pueden reconstruirse como argumentaciones, cuyo argumento central tiene como conclusión el contenido del acto de decisión y como premisas el enunciado normativo general y la descripción de los hechos relevantes, y los subargumentos expresan las razones para apoyar la verdad de estas premisas.
No resulta importante para este enfoque determinar a priori la naturaleza de los argumentos que pueden formularse en la fundamentación de una decisión judicial. Luego de reconstruir el argumento principal y los distintos subargumentos se debe precisar el tipo de argumentos de los que se trata, para aplicar en la tarea de evaluación la herramienta teórica que resulte más apropiada (ver supra).
Puede ser útil para guiar la tare de reconstrucción de una sentencia, tener en cuenta las cuestiones que habitualmente se pueden plantear en ellas. La pregunta que permite reconstruir el argumento principal suele ser: "¿cómo debe ser resuelto el caso x?". Atienza (1991) sostiene que en las argumentaciones judiciales (como en casi todas), los problemas surgen por falta o exceso de información, por lo que argumentar en esos casos concretos significará agregar o eliminar información a los efectos de finalizar el proceso de la argumentación con un apoyo mayor a la conclusión que cuando se inició.
Así se pueden detectar cuatro tipos de problemas en el marco de una argumentación jurídica (no todos se deben presentar en la misma sentencia):
(1) problemas de relevancia, ¿qué enunciados jurídicos se deben utilizar para resolver el caso x?;
(2) problemas de interpretación, ¿cómo se deben entender los términos de dichos enunciados? o ¿cómo se deben interpretarse esos enunciados?
(3) problemas de prueba, ¿el caso individual x ha tenido lugar? o ¿están probados los hechos relevantes que permiten determinar la existencia del caso individual x?;
(4) problemas de calificación, ¿es el caso individual x una instancia de aplicación del caso genérico X descrito en el enunciado jurídico general con el que se pretende fundar la decisión?
Todas las cuestiones analizadas en esta última sección del capítulo reciben un tratamiento pormenorizado en el Módulo de Argumentación Judicial, y muchas de ellas son retomadas y ampliadas en el Módulo de Argumentación oral en debates judiciales que se encuentra en proceso de elaboración