N O R M A S J U R Í D I C A S

Distinciones conceptuales


En la teoría jurídica se suelen utilizar las expresiones más técnicas de "norma" o "regla", en lugar de "ley", para aludir al objeto de estudio de los juristas. "Norma" es usada en mayor medida por autores con formación jurídica continental, mientras que aquellos que provienen de una formación anglosajona suelen emplear la expresión "regla" para referirse al mismo dominio de discurso (Ullman-Margalit 1977: 12, nota 6). En nuestra exposición usaremos las dos expresiones de manera indistinta.
Explicar el concepto de "norma", para luego determinar cuales son las características que permiten identificar un subconjunto de ellas como "normas jurídicas", es un problema que ha acaparado la atención de muchos juristas. Tanto aquellos preocupados por determinar la naturaleza del derecho como los que pretendieron identificar el objeto de estudio específico de las ciencias jurídicas consideraron que esa era una vía para enfrentar las cuestiones que les interesaba elucidar. Es por ello que en torno a la naturaleza de las normas jurídicas se ha generado una compleja y vasta bibliografía en la filosofía del derecho.
Dado el objetivo que perseguimos con este trabajo, no pretenderemos entrar en esta discusión y mucho menos defender una posición en tamaño debate. Nos conformaremos con realizar algunas distinciones conceptuales útiles para manejar con mayor claridad y precisión algunos términos claves de la disciplina.
Comenzaremos analizando el concepto de norma en general, para tratar luego de precisar la noción de "norma jurídica". Para ello emplearemos como punto de partida el libro de Henrik von Wright Norma y acción (1979), quien analiza la diversidad de sentidos que puede tener la expresión "norma". Ello nos servirá para explicar la diversidad de normas jurídicas que forman los sistemas jurídicos complejos, utilizando como nexo los trabajos de filósofos del derecho como Kelsen (1979), Hart (1963) y Alchourrón y Bulygin (1975).

¿Qué es una norma?

La palabra "norma" no posee un campo de significación preciso, pero a su vez no es ambigua en el sentido ordinario, sino que existen afinidades conceptuales y parentescos lógicos entre las varias partes del campo total de significación. Es a lo que Wittgenstein (1988) aludía con la expresión "parecidos de familia". Esto hace necesario una tarea que permita delinear su uso estableciendo para ello límites de aplicación.
Von Wright (1979) opta por dividir los diversos tipos de normas que encuentra en tres grupos principales y tres grupos menores, según la importancia y la independencia que posean. Así los grupos menores no sólo poseen una importancia menor, sino que se asemejan a más de uno de los grupos principales, presentando distintas afinidades que los hacen ocupar situaciones intermedias entre los mismos.

Grupos principales de normas

(1) Reglas definitorias (o determinativas). El paradigma de las mismas lo constituyen las reglas de un juego, las que poseen las siguientes características: (a) determinan los movimientos del juego y, de esta manera, también el juego mismo y la actividad de jugarlo; (b) desde el punto de vista del juego determinan los movimientos correctos y desde el punto de vista de la actividad las jugadas permitidas; (c) determinan que los movimientos incorrectos están prohibidos y que el único movimiento posible en una situación del juego constituye una movida obligatoria. Se pueden asimilar a este tipo las reglas de la gramática. Son ejemplos de este tipo de reglas las siguientes: “Todas las palabras agudas terminadas en n, s o vocal llevan tilde” y “Se entenderá por estupefaciente toda sustancia capaz de producir reacciones psicoactivas”.
(2) Prescripciones. Las leyes del estado son los ejemplos más claros de este tipo de normas, que se caracterizan por lo siguiente: (a) son dadas o dictadas por alguien, tienen su origen en la voluntad de una autoridad normativa; (b) son destinadas o dirigidas a algún agente, sujeto normativo; (c) manifiestan la voluntad de la autoridad normativa dirigida a que el sujeto normativo se comporte de una manera determinada; (d) para dar a conocer su voluntad la autoridad normativa promulga la norma; (e) para dar efectividad a su voluntad la autoridad añade una sanción, o amenaza, o castigo a la norma, para que le sea aplicado al sujeto normativo en caso de desobediencia. "En términos generales, las prescripciones son órdenes o permisos dados por alguien desde una posición de autoridad a alguien en una posición de sujeto" (von Wright 1979: 27). Son ejemplos de las mismas las órdenes militares, los permisos dados por los padres a sus hijos, las reglas de tránsito, etc. Por ejemplo, si un padre le dice a su hija: “Margarita, no puedes salir esta noche a bailar, si lo haces suspenderé tu viaje al Canadá”, ha emitido una prescripción.
(3) Directrices (o reglas técnicas). Guardan relación con los medios a emplear para alcanzar determinado fin. Su formulación típica es la de una oración condicional en cuyo antecedente se hace mención de alguna cosa que se desea y en cuyo consecuente se hace mención a lo que hay (o no) que hacer para alcanzarla.
Por ejemplo: “Si desea encender la lavadora, presione la tecla de color rojo”.

Grupos menores de normas

(1) Costumbres. Son especies de hábitos, es decir regularidades en la conducta, de carácter social. A pesar de mostrar cierta semejanza con las regularidades de la naturaleza, la diferencia sustancial radica en la presión normativa que ejercen las costumbres sobre los miembros del grupo, quienes a su vez pueden desobedecer sus dictados. Si lo dicho pareciera acercarlas a las prescripciones, las siguientes diferencias mostraran por que constituyen una categoría separada: (a) las costumbres no necesitan promulgación por medio de símbolos, pueden ser consideradas prescripciones implícitas; (b) determinan las formas de vida características de cierta comunidad, lo que parece asemejarlas a las reglas definitorias o determinativas.

(2) Principios morales. Muchos filósofos las consideran especies de prescripciones, otros como reglas técnicas sobre como conseguir fines de naturaleza peculiar. Hay quienes las consideran normas autónomas, de carácter sui generis. Von Wright, en cambio, sostiene que el desafío es examinar las complejas afinidades que guardan con los otros tipos de normas. Así no se pueden negar las relaciones que guardan con las prescripciones y las normas técnicas, relacionadas a su vez con las costumbres y las reglas ideales respectivamente.
(3) Reglas ideales. Establecen patrones de bondad, es decir de aquellas características que deben estar presentes en los miembros de una clase para ser considerados buenos. Por ejemplo, las propiedades de un buen artesano, un buen automovilista, etc. Guardan cierta semejanza con las normas técnicas y las reglas, pero mantienen una posición intermedia entre las mismas.

¿Qué es una norma jurídica?

En esta sección comenzaremos analizando en detalle la forma en la que von Wright caracteriza a las prescripciones, para luego determinar qué características peculiares deben poseer dichas prescripciones para ser consideradas normas jurídicas. Las normas a las que se denomina “prescripciones” poseen seis componentes (carácter, contenido, condición de aplicación, autoridad, sujeto y ocasión) y dos elementos que, si bien pertenecen a ellas de manera esencial, no forman parte de las prescripciones en el mismo sentido que los otros seis (promulgación y sanción). Los tres primeros componentes forman lo que von Wright denomina el "núcleo normativo", esto es, la estructura lógica común con otros tipos de normas. Los restantes componentes son exclusivos de las prescripciones.

Elementos de las prescripciones

Analizaremos brevemente cada uno de los elementos mencionados, a los efectos de precisar la noción de "prescripción":
(1) Carácter. Depende de si la norma se da para permitir algo, para prohibirlo o para hacer obligatoria su realización. Distinguimos de esta manera los permisos, las prohibiciones y los mandamientos u órdenes. Podemos distinguir dos tipos de permisión: (a) débil, en los casos en que la autoridad no ha normado los actos que se consideran su contenido, y por lo tanto ante la ausencia de prohibición se los toma como permitidos; (b) fuerte, si la autoridad ha considerado su estado normativo y ha decidido permitirlos expresamente. Von Wright sostiene que los permisos débiles no constituyen prescripciones, por lo que sólo un permiso fuerte puede ser carácter de las prescripciones.


(2) Contenido. El contenido esta conformado por la acción (actos y abstenciones) o actividad que resulta permitida, prohibida u obligatoria. Un acto es una intervención en el curso de la naturaleza, se diferencia de un suceso pues requiere un agente que lo lleve a cabo. Saludar es un acto, mientras que una erupción volcánica es un suceso. Los actos tienen una relación intrínseca con un cambio en el mundo, que puede ser el resultado (intención) o la consecuencia (derivación causal extrínseca) del acto. La actividad se relaciona con la noción de proceso, tiene un principio y un fin. La abstención, por último, no equivale a "no hacer". Un agente, en una ocasión dada, se abstiene de hacer una determinada cosa si, y sólo si, puede hacer esta cosa, pero de hecho no la hace. Se tiene habilidad para realizar algo si en la mayoría de las ocasiones en las que se intenta llevarlo a cabo se logra hacerlo. No podemos decir que nos abstenemos de caminar en la superficie de la Luna, pero sí podemos decirle a alguien que nos abstenemos de decirle lo que pensamos de él.
(3) Condición de aplicación. Son aquellas condiciones que tienen que darse para que exista oportunidad de hacer aquello que es el contenido de una prescripción. Podemos distinguir las prescripciones en: (a) categóricas, si su condición de aplicación es la condición que tiene que cumplirse para que exista una oportunidad de hacer que aquello que constituye su contenido, y ninguna otra condición, la misma puede por ende ser derivada del contenido sin necesidad de ninguna mención expresa (ej. "abra la puerta", para poder cumplirla la puerta debe estar cerrada, he aquí la condición de aplicación); (b) hipotéticas, si además de las condiciones derivadas de su contenido se sujeta su cumplimiento a condiciones adicionales, que por ende deben ser mencionadas expresamente en su formulación (ej. "abra la puerta todos los domingos").
(4) Autoridad. Es el agente que emite la prescripción, es decir quien permite, prohíbe u obliga a determinados sujetos determinadas cosas en determinadas ocasiones. Se denominan normas positivas a las prescripciones cuya autoridad son agentes empíricos. Un agente será empírico si su existencia es contingente. Los agentes que ejecutan acciones humanas son empíricos, pero no todos son individuos humanos. Podemos por lo tanto realizar la siguiente distinción de los agentes empíricos en: (a) personales, subdivididos a su vez en agentes individuales y colectivos según sea la acción de un solo hombre o la acción conjunta de varios; (b) impersonales, cuando realiza el acto una corporación, asamblea o en general cualquier construcción lógica similar, a la que se le imputa la actividad de algunos de sus miembros. A diferencia de los agentes colectivos, no requiere que cada uno de los intervinientes realice algo individualmente.
(5) Sujeto. Es el agente o agentes a quienes la prescripción está dirigida.
Podemos distinguir con relación al sujeto entre prescripciones particulares (cuando se dirigen a un individuo humano específico) y generales (cuando se dirigen a todos los hombres sin distinción o a todos los que cumplan con ciertas características).
(6) Ocasión. Dado que el contenido de las prescripciones son ciertos actos o abstenciones genéricos, que cierta autoridad permite, prohíbe u obliga su realización a sujetos individuales en determinadas ocasiones, es menester analizar este último componente de las mismas. La ocasión es la mención en la formulación de la prescripción de una localización espacio-temporal para la realización de las conductas que regula. También aquí podemos distinguir entre prescripciones particulares (formulada para un número finito de ocasiones específicas) y generales (dictada para un número ilimitado de ocasiones).
(7) Promulgación. Es la formulación de la norma utilizando para ello el lenguaje. La norma no es el sentido ni la referencia de la formulación de la norma.
La formulación de la norma es un uso ejecutorio u operativo del lenguaje, mediante el cuál la norma cobra existencia. "... Las prescripciones puede decirse que dependen del lenguaje. La existencia de prescripciones necesariamente presupone el uso del lenguaje en las formulaciones de las normas" (von Wright
1979: 110). La dependencia del lenguaje de los otros tipos de normas es diferente y en grado siempre menor que en las prescripciones, variando según las diferentes clases. Se suele utilizar en la formulación el modo imperativo o las sentencias deónticas, es decir aquellas que contienen verbos deónticos (puede, debe, tiene que no), así como otro tipo de sentencias. No existe relación entre la forma del enunciado y la existencia de una norma. El uso del enunciado es el que nos permitirá saber si estamos ante la formulación de una norma o ante otra cosa.
Las prescripciones carecen de valor veritativo, pero una misma sentencia puede ser usada para formular una norma o para informar sobre la existencia de una norma (enunciado normativo). Esta ambigüedad parece ser característica de toda sentencia deóntica. Los enunciados normativos (proposición normativa) pueden ser verdaderos o falsos, según si la norma a la que se refieren existe o no.
(8) Sanción. La promulgación es necesaria pero no suficiente para el establecimiento de las relaciones normativas. Es también necesaria la previsión de una sanción para casos de incumplimiento o desobediencia. "La sanción puede... definirse como una amenaza de castigo, explícito o implícito, por desobediencia de la norma" (von Wright 1979: 139). Cuando la amenaza produce cierto miedo al castigo que constituye motivo para obedecer a la norma estamos en presencia de una sanción eficaz. Esto no excluye la desobediencia, pero sólo con carácter ocasional. El mero uso de palabras amenazadoras no constituye una amenaza eficaz. Es condición necesaria que la persona a la que se amenaza crea que le acontecerá lo previsto en caso de desobediencia. Esto requiere una fuerza superior por parte del que manda, lo que le permite llevar a cabo el acto de castigar.
Para sintetizar lo dicho hasta el momento, podemos decir que el agente que da mandatos "... promulga la norma y le apareja una sanción o amenaza de castigo por desobediencia eficaces. Cuando esto se produce, se han establecido unas relaciones normativas entre la autoridad y el sujeto. El acto normativo se ha ejecutado con éxito. Como resultado de su ejecución con éxito existe, es decir, se ha emitido y está en vigor, una prescripción" (von Wright 1979: 140).










Las normas jurídicas

El concepto de prescripción delimitado por von Wright abarca un conjunto de mandatos entre los que podemos citar, como ejemplo, aquellos que los padres dan a sus hijos, los que emite un ladrón al asaltar un banco, los dictados por la autoridad estatal para regir las conductas de los ciudadanos, etc. No todos los casos posibles de prescripciones son de interés para el derecho. Su campo de estudio suele reducirse al análisis y sistematización de ciertos tipos específicos de prescripciones a las que se denomina "normas jurídicas". La caracterización de las normas jurídicas es un tema de discusión frecuente en la filosofía del derecho.
Excedería los fines de este trabajo ahondar en las polémicas desatadas al respecto.
Por ello desarrollaremos el tema tomando como eje de la exposición los trabajos de Hart y de Alchourrón y Bulygin pues poseen ciertas características que los hacen adaptables al desarrollo que estamos haciendo de la cuestión: (a) comparten los presupuestos filosóficos generales; (b) Hart trata de explicar el carácter social de las normas jurídicas, (c) mientras que Alchourrón y Bulygin dan cuenta de la pertenencia a los sistemas jurídicos de otro tipo de enunciados distintos a las prescripciones; (d) a pesar de sus aportes originales no representan una ruptura en relación a la línea de trabajo iniciada por Kelsen, cuya noción de norma jurídica caracterizada a partir de la idea de sanción coercitiva es comúnmente aceptada en el ámbito iusfilosófico.

Las normas jurídicas como reglas sociales

Hart sostiene, en El concepto de derecho (1963), que la característica general más destacada del derecho es que su existencia implica que ciertas conductas humanas dejan de ser optativas para ser obligatorias. Los dos primeros problemas a los que se debe enfrentar una teoría descriptiva del concepto de derecho surgían en torno a las preguntas por la relación que existe entre la obligación jurídica con las obligaciones que surgen por la amenaza del uso de la fuerza y con las obligaciones morales. El tercer problema surge cuando se trata de precisar la noción de “regla”, tratándola de distinguir de la mera conducta convergente de un grupo y considerando el rol que le cabe en la descripción de un sistema jurídico.
De todos los elementos que Hart utiliza para fundar su respuesta a los problemas relacionados con la pregunta "¿qué es el derecho?", nos interesa ahora profundizar en la forma en la que caracteriza a las reglas. Para Hart las reglas que integran los sistemas jurídicos son "reglas sociales". Las reglas sociales son similares a los hábitos pues en ambos casos la conducta (reglada o habitual) tiene que ser general, lo que significa que la mayor parte del grupo debe repetirla cuando surge la ocasión. No obstante, las reglas se diferencian de los hábitos por las siguientes tres características:
(1) Crítica y presión social. Para afirmar la existencia de un hábito en un grupo social, basta con que la conducta de sus miembros converja de hecho en ciertas ocasiones. Pero esto sólo no basta para considerar que existe una regla social. "... Cuando existe tal regla las desviaciones son generalmente consideradas como deslices o faltas susceptibles de crítica, y las amenazas de desviación chocan con una presión a favor de la conformidad, si bien las formas de crítica y de presión varían según los diferentes tipos de reglas" (Hart 1963: 70).
(2) Desviación y legitimidad de la crítica. Cuando existen reglas sociales, las críticas que se formulan a sus transgresores se consideran críticas legítimas o fundadas, pues la desviación respecto de la regla es comúnmente aceptada. Quien formula la crítica, y aquel que es cuestionado, considera que esa desviación constituye una buena razón para formular las críticas (Hart 1963: 70).
(3) Aspecto interno. "... Para que exista una regla social por lo menos algunos tienen que ver en la conducta de que se trata una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo.... Esta opinión se manifiesta en la crítica y en las exigencias hechas a los otros frente a la desviación presente o amenazada, y en el reconocimiento de la legitimidad de tal crítica y de tales exigencias cuando los otros nos las formulan." (Hart 1963: 71-72).
Para poder dar cuenta de la complejidad de los sistemas jurídicos contemporáneos, resulta necesario distinguir dos tipos de reglas: las denominadas reglas primarias y las llamadas reglas secundarias. "Según las reglas de uno de los tipos, que bien puede ser considerado el tipo básico o primario, se prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Las reglas del otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero, o son secundarias en relación con ellas. Porque las reglas del segundo tipo establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. Las reglas del primer tipo imponen deberes; las del segundo tipo confieren potestades, públicas o privadas.
Las reglas del primer tipo se refieren a acciones que implican movimientos o cambios físicos; las del segundo tipo prevén actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones." (Hart 1963: 101).
El concepto de derecho sólo puede ser explicado correctamente si se tiene presente la existencia de estos tipos de reglas en los sistemas jurídicos complejos:
(a) Reglas de obligación, aquellas que establecen obligaciones a los súbditos; (b) reglas de cambio, las que determinan la forma de ingresar, modificar o eliminar reglas del sistema; (c) reglas de adjudicación, aquellas que establecen órganos para dirimir los conflictos que puedan surgir en relación con la aplicación de las reglas primarias o con su trasgresión, y (d) regla de reconocimiento, aquella que provee los criterios para la identificación del contenido del sistema jurídico en cuestión.







esta es una lectura que me dejo mi profesor para el examen final de la filosofía del derecho