El Precedente Judicial y el Tribunal Constitucional

Esta fue una exposición del Dr. Juan Monroy Gálvez, y me gusto mucho así que publico acá lo que se dijo.

EL MITO DEL PRECEDENTE JUDICIAL
EN EL PERÚ

Se viene repitiendo la idea de que incorporando el PJ vinculante se va a resolver el problema de la impartición de Justicia en el Perú. Eso es falso, no es posible adherirse al PJ del Common Law, además, es distinto en cada país. Es necesario crear una variante que se acomode pero ni así será lo que se cree.

Bueno, primero conozcamos más del PJ.


¿QUÉ ES EL PRECEDENTE JUDICIAL

Todo sistema jurídico tiene incorporado el Precedente Judicial (en adelante PJ) sea del Civil Law o del Common Law. Caso español: S. XI y XII en Valencia. Se llamaba Juicio de Albedrío y a las Sentencias se las llamaba fazañas.

Los atributos que se le conceda en cada sistema determinan distintos tipos de Precedente Judicial. Entonces, ¿de qué hablamos cuando hablamos de PJ?

Es una técnica de argumentación que consiste en extraer un fundamento jurídico de un caso decidido a fin de aplicarlo a un caso similar o idéntico que surja posteriormente.

Precedente y Civil Law: influidos por el Iluminismo, la opción codificadora de los países del Civil Law (Alemania, Francia, Italia, España) relegó al PJ, a sólo función Persuasiva. A diferencia del Common Law (Inglaterra y sus ex-colonias) donde se convirtió en Vinculante. Por eso el Common Law es un derecho creado por jueces. Por eso en el Perú el Derecho se codificó (positivizó).


CONCEPTOS PARA ENTENDER EL PRESEDENTE JUDICIAL
Jurisprudencia: Colección de decisiones de un tribunal o conjunto de decisiones sobre un mismo asunto.

Precedente persuasivo o Doctrina jurisprudencial: Sólo es seguido por un juez cuando está convencido de su corrección. Es meramente declarativo.

Precedente relativamente vinculante (Doctrina del Stare Decisis): En este caso, el juez debe seguirlo y eventualmente apartarse si existen fundadas razones para ello, es decir, si lo considera claramente incorrecto por el derecho o por la razón. Es en lo que ha devenido lo que se conoce como P. Vinculante. Es el que realmente existe.

Ratio decidendi: Es en esencia aquello que se sigue. No es el decisorio, sino el fundamento jurídico más importante. Su determinación es muy compleja aun en el Common Law.


- Una r.d. se puede o no aplicar a casos posteriores, porque no existe una interpretación de la R.D. sino más de una. Donahue v. Stevenson (1932). D. tomó una cerveza y dentro había restos de un caracol descompuesto. Le dio gastroenteritis y shock nervioso. Botella opaca, negligencia del fabricante. Tema es si procedía indemnización por negligencia. FALLO: Fundada la demanda, el fabricante tiene un deber respecto del último consumidor. Como evolucionó la R.D.:

- Los fabricantes de cerveza en botellas opacas tienen el deber de impedir que ingresen caracoles muertos a sus envases.
- Los fabricantes de cerveza en botellas opacas tienen el deber de impedir que ingresen caracoles a sus envases.
- Los fabricantes de productos de comida y bebida tienen un deber de cuidado de que ningún cuerpo extraño nocivo entre a su producto.
- Los fabricantes de productos, cuya venta deja al consumidor sin posibilidad de un examen razonable del producto, tiene respecto de éste el deber de diligencia razonable.

En Grant v. Australian Knitting (1936). Contrajo dermatitis, porque calzoncillos tenían un exceso de sulfatos. Grant lo compró a un intermediario y no al productor. Se rechazo la demanda por que no había contrato entre demandante y demandado, por lo que el caso Donohue no era aplicable, en él se resolvió a partir de si razonablemente el hecho podría ser descubierto.

En Haseldine v. Daw (1941). El dueño de un edificio contrató a compañía que arreglara ascensor. Se demandó daños porque se cayó el ascensor por negligencia de los obreros. Se fundó la demanda, porque no era practicable una inspección intermedia. Habían hechos diferentes: reparaban, no fabricaban y que el ascensor pudo ser inspeccionado.

Hay una opción abierta a interpretaciones. Inclusive en los tribunales colegiados la rd se obtiene por mayoría.

CASO PERUANO: “Art. VII del TP del CP Const.:…”
La misma sentencia precisa cuál es la ratio decidendi. Esto es excepcional y habrá que esperar para conocer si fue la opción más adecuada.


- Obiter dictum: Todo fundamento jurídico importante contenido en la sentencia pero que no es ‘ratio’ aunque tiene relación con ella. Nunca es obligatoria pero sí persuasiva.

- Distinguishing: Técnica para reducir la vinculación del PJ a partir de la existencia de hechos distintos del precedente (no del caso).

Cessante ratione, cessat ipsa lex: Alteración de las circunstancias (sociales, políticas o económicas).

Brandeis en Burnet v. Colorado Oil dijo: ‘El stare decisis no es, como la regla res iudicata, un mandato universal, inexorable. Aun cuando tiende a la consistencia y uniformidad, no es inflexible. Si debe ser seguida o apartarse de ella es una cuestión enteramente a discreción del tribunal que es llamado de nuevo a considerar la cuestión’.


Overruling: Es la revocación del precedente en el órgano supremo. En Inglaterra desde 1966 la Casa de los Lores puede apartarse de sus decisiones. Se trata de una reducción de la fuerza del Precedente absolutamente vinculante (binding precedent).

“Los jueces tienen el poder de cambiar sus pensamientos, desterrar los casos desacreditados, desgastados por el tiempo, y tejer nuevas decisiones en la red sin costura que es el Derecho”. (Reynolds)”.

La incorrección, injusticia o inconveniencia deben ser claramente sustentadas, en tanto, se va a alterar el sistema severamente.


- Eficacia temporal del overruling: Pueden ser efectos retroactivos o prospectivos. Muy importante, hay personas que pueden haber actuado conforme al precedente anterior y de pronto sufrir el cambio. Posibilidades:

a) Eficacia puramente prospectiva: Sólo se aplica a hechos ocurridos después de establecida la nueva regla.

b) Eficacia relativamente prospectiva: A los hechos que ocurrieron después de la nueva regla y a los hechos del caso que motivó la nueva regla.

c) Eficacia retroactiva: Se aplica a hechos que ocurrieron antes y después de la nueva regla.

Caso Mapp v. Ohio (1961). Se había producido un delito. Llamada anónima avisó a la policía que Dollree Mapp tenía en su casa al responsable. La policía monto vigilancia y luego tocó la puerta pretendiendo entrar. Dollree les pidió autorización y no tenían, se fueron. Cuando la trajeron, Dollree se negó por lo que entraron a la fuerza. No estaba el sospechoso pero Dollree tenía material obsceno que según las leyes de Ohio era delito. Se le procesó y condenó. Suprema anuló la decisión, pruebas obtenidas sin autorización tenían que excluirse. Dijo que la cláusula de exclusión permite que la Cuarta Enmienda no sea sólo pura fórmula. Uso de prueba ilegal se conoce en doctrina del civil law como ‘el fruto del árbol envenenado’.

Lo destacable: derogó Wolf v. Colorado (1949) pero con efecto retroactivo. Un torrente de habeas corpus. En Linkletter v. Walker (1965) se dijo que la regla obtenida en Mapp sólo era prospectiva.


VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE INCORPORAR EL PRECEDENTE


SITUACIÓN ACTUAL EN EL PERÚ

El problema está en que ha sido asumido míticamente el sistema del precedente, es decir, como si fuera la gran solución. Se mira la parte visible del iceberg sin apreciar sus consecuencias.

El caso nacional es de minisistemas de precedente distintos e incompletos (sede administrativa, el TC).

DESVENTAJAS:

Rigidez: El seguimiento de los precedentes genera un sistema con tendencia a inmovilizarse. Se corta la evolución natural de la jurisprudencia. Es cierto que el distinguishing y el overruling le dan algo de flexibilidad. En todo caso, la inmutabilidad perpetua no es tal.


- Complejidad: Exige un repertorio de publicaciones seguro; saber distinguir los obiter dictum de la ratio decidendi por el interesado y finalmente por el juez inferior es complicado. El caso del CPConstitucional es excepcional.

- Afectación al principio de persuasión racional: El juez pierde el libre convencimiento de juzgar y además se hallaría impedido de apartarse de un precedente, aunque lo considere incorrecto.

- Afectación al principio de separación de poderes: ¿Cuál es el límite del vínculo? Obliga tanto como lo hace una norma y, si eso es así ¿los jueces legislan?







VENTAJAS:

- Igualdad: Al aplicar la misma norma a casos análogos se produce una isonomía

- Predecibilidad: La sucesión de casos en un sentido torna previsible la solución de conflictos y por tanto desalienta los casos judiciales

- Economía: Lo expresado genera, además, ahorro de tiempo y energía.

- Estabilidad: Un derecho estable es saludable y prospectivo para el país.



CONCLUSIONES:

Para que el PJ sea vinculante en el Perú hay que alterar las Fuentes del Derecho, lo que no ha ocurrido.

En el Common Law el PJ y el Stare decisis determinan que sea Fuente de Derecho y además tenga la fuerza vinculante. Creación judicial del Derecho es rasgo del Common Law.

En el Perú hay PJ vinculante (Art. 22 de LOPJ) desde hace 14 años. ¿Es real? ¿Qué sentencia vincula, la que dice A , la que dice –A o la que dice B sobre un mismo asunto? ¿Alguien cree que es posible hablar de PJ vinculante con 25.000 sentencias al año?

- Todo juez en cualquier sistema –Civil Law o Common Law- se puede apartar de un PJ, sea o no vinculante, siempre que fundamente su apartamiento.

- Cuando el TC ha decidido que el apartamiento de sus precedentes genera nulidad de las resoluciones judiciales está asumiendo un poder que no tiene ningún juez en el mundo.